La crisis de los roles de los intervinientes en el proceso penal. Por: Gabriela Silva Mojica

La promulgación de la Ley 906 de 2004 prometió transformar el proceso penal en Colombia mediante el tránsito del modelo de tendencia inquisitiva de la Ley 600 de 2000 a un sistema de tendencia acusatoria, fundado en la igualdad de armas, la oralidad y la separación entre las funciones de investigar, acusar y juzgar. Sin embargo, tras dos décadas de vigencia, la práctica judicial revela una patología estructural: la confusión permanente de los roles de quienes intervienen en el proceso. Este fue el eje del panel «Los roles de los intervinientes en el proceso penal», realizado el 28 de agosto de 2026 en el marco de las XLVIII Jornadas Internacionales de Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia, con la participación de la Dra. Elena Suárez, el Dr. Juan Carlos Arias y el Dr. Diego Corredor Beltrán. A partir de sus intervenciones, surgió la siguiente pregunta: ¿qué ocurre con las garantías del debido proceso cuando un sujeto procesal ocupa el lugar que le corresponde a otro?

La Dra. Elena Suárez, docente del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia y abogada litigante, planteó que en el proceso penal opera una suerte de ley física: cuando un interviniente deja de cumplir su función, otro termina ocupando ese espacio vacío. Para ilustrarlo, relató un caso, objeto de un panel anterior, en el que una investigación por acceso carnal violento terminó como una injuria por vía de hecho. A la víctima, señaló, le fallaron todos (la Fiscalía, los jueces, su representante y el Ministerio Público). El proceso, después de recorrer varias etapas, fue anulado y devuelto a su inicio. Frente al juez, la panelista advirtió sobre dos extremos: el juez espectador, que confunde la imparcialidad con la abstención, y el juez que sustituye a las partes y actúa en lugar de ellas. En su criterio, la acusación es un acto de parte que el juez no puede asumir como propio; el juez no construye la pretensión de ninguna de las partes, pero tampoco puede guardar silencio frente a lo que sucede en la actuación. Por eso, en materia de medidas de aseguramiento, debe controlar las solicitudes de la Fiscalía, pero no completarlas en aquello sobre lo que esta no se pronunció. Concluyó que la pregunta de fondo es cuál es la pretensión condenatoria que subsiste para el juez, a la luz del principio de congruencia previsto en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal.

Compartimos este diagnóstico. A nuestro juicio, la suplantación de roles desnaturaliza la contienda adversarial: cuando el juez asume la carga de sanear las omisiones de la acusación, el procesado ya no se enfrenta solo al ente persecutor, sino también a quien debería garantizar su imparcialidad, por lo que, explícitamente se vulnera el principio de igualdad de armas, pilar del derecho penal. En este punto coincidimos con Bernal Cuéllar y Montealegre Lynett, quienes, al analizar las omisiones de la Fiscalía en materia de medidas de aseguramiento, sostienen que el juez de control de garantías no puede adoptarlas de oficio, pues hacerlo «implica una toma de postura dentro del proceso, aunque sea tangencial, con lo cual el juez abandona su carácter imparcial» (Bernal Cuéllar y Montealegre Lynett, 2013, p. 242). Los autores precisan, sin embargo, que ello no convierte al juez en un espectador: debe exigir al fiscal que se pronuncie sobre la imposición o no de la medida, aunque su decisión no quede supeditada a lo pedido. A nuestro juicio, esta conclusión respalda lo planteado por la Dra. Suárez: el juez controla la pretensión de la parte, pero no la completa. 

Adicionalmente, es la lógica que siguió la Corte Constitucional al declarar exequible la prohibición de pruebas de oficio del artículo 361 de la Ley 906 de 2004: la pérdida de iniciativa probatoria del juez opera como garantía objetiva de su imparcialidad y de la separación entre las funciones de investigación y juzgamiento (Corte Constitucional, Sentencia C-396 de 2007). Del mismo modo, consideramos que la pasividad de la defensa técnica no es una estrategia legítima cuando genera indefensión material; pero, en ese escenario, la respuesta del juez debe ser declarar la falta de defensa, no asumir el interrogatorio o la práctica probatoria que la parte omitió.

A su turno, el Dr. Juan Carlos Arias, fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, sostuvo que en el sistema acusatorio no hay control judicial sobre la acusación. Para explicarlo acudió al triángulo de Luigi Ferrajoli: en la base se ubican la Fiscalía y la defensa, en igualdad, y en el vértice superior el juez, a la misma distancia de ambas. Señaló que el sistema solo funciona si existe discrecionalidad, es decir, si el Estado puede escoger qué asuntos lleva a juicio y cuáles no, y que lo deseable es que la mayoría de los procesos no lleguen a esa etapa: una investigación contundente debería permitir que cerca del 90 % de los casos se resuelvan de forma anticipada, pues para el procesado resulta más costoso enfrentar un juicio que probablemente perderá. 

Sin embargo, recordó que el artículo 250 de la Constitución obliga a la Fiscalía a investigar todo hecho que revista las características de un delito; aunque la oficiosidad no es en estricto sentido un principio, en la práctica opera como tal y deja, en sus palabras, “pocas llaves” para dar salida a todo el torrente de delitos. Agregó que el sistema conserva rasgos inquisitivos, como el control vertical de las decisiones, y que la confusión de roles produce injusticias, con jueces que terminan corrigiendo a fiscales deficientes. Para el Dr. Arias, esta tensión se refleja en los artículos 4 y 5 del Código de Procedimiento Penal (igualdad e imparcialidad), que dejan abierta la pregunta de si el juez debe ser imparcial o proteger al más débil. Su respuesta fue tajante: el rol del juez no es proteger a la sociedad de la impunidad, tarea que le corresponde a la Fiscalía, sino custodiar el orden jurídico.

Coincidimos con el panelista en que la falta de selección convierte el juicio oral en un depósito de causas que debieron encontrar una solución temprana. En este punto resulta pertinente la postura de Gómez Pavajeau y Guzmán Díaz, quienes en Instituciones procesales penales consensuales sostienen que el principio de oportunidad no es una excepción ni una puerta a la impunidad, sino un principio complementario del proceso penal, con raíces en el constitucionalismo colombiano desde la Carta de 1886, que contribuye tanto a la eficiencia procesal como a la justicia material (Gómez Pavajeau y Guzmán Díaz, 2020). El propio Gómez Pavajeau ya había advertido que a la colaboración con la justicia, a los preacuerdos y al principio de oportunidad se les encomendó la función de descongestionar “en un 90% los casos que deberían ser judicializados” (Gómez Pavajeau, 2010, p. 28), cifra que coincide con la mencionada por el Dr. Arias. Nos parece, entonces, que la priorización y selección de casos no es una concesión al delincuente, sino una condición de supervivencia del sistema: tramitar pretensiones acusatorias frágiles en audiencias de juzgamiento genera un desgaste institucional que mina la confianza ciudadana y posterga las causas que sí demandan un debate probatorio riguroso.

Por su parte, el Dr. Diego Corredor Beltrán, magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, recordó que bajo la Ley 600 de 2000, de tendencia inquisitiva, el fiscal ejercía funciones de investigación y juzgamiento y podía imponer medidas de aseguramiento sin intervención de un juez, lo que dio lugar a abusos y a cuellos de botella que impulsaron el tránsito al sistema acusatorio. Con la Ley 906 de 2004, explicó, la Fiscalía y la defensa pasaron a ser partes en igualdad; se creó el juez de control de garantías, a su juicio, la figura más importante del sistema, de naturaleza puramente constitucional, al que quedaron sometidas decisiones que antes tomaba la Fiscalía; y el juez de conocimiento quedó sujeto a la inmediación, de modo que la prueba debe practicarse ante él, sin permanencia de la prueba y con prohibición de decretar pruebas de oficio. 

Según el magistrado, así se consolidó la idea de que cualquier intervención judicial que reemplace la función de las partes vulnera la igualdad de armas; pero la imparcialidad no es sinónimo de pasividad, y el juez no puede ser solo un espectador. La experiencia, dijo, ha permitido llegar a un punto de equilibrio en el que el juez, como tercero imparcial, custodia la legalidad y garantiza los derechos fundamentales de la víctima y del procesado: no puede convertirse en parte, pero tampoco permanecer indiferente cuando está comprometida la validez de la actuación. Advirtió también que Colombia no puede plagiar el sistema norteamericano, pues el nuestro debe responder a las particularidades del Estado social de derecho. Finalmente, señaló una falencia recurrente: muchos fiscales no saben identificar los hechos jurídicamente relevantes, porque se forman en técnicas de investigación y no en dogmática penal.

Compartimos plenamente esta última preocupación, pues, delimitar los hechos jurídicamente relevantes exige una adecuación típica rigurosa; la imputación no es una transcripción de testimonios, denuncias o informes de policía judicial. Así lo precisó la Sala de Casación Penal al advertir que, con frecuencia, la Fiscalía se limita a exponer los medios de prueba del hecho jurídicamente relevante, o de los hechos indicadores, en lugar de enunciar el hecho mismo (Corte Suprema de Justicia, SP3168-2017). Cuando el acusador no distingue entre el enunciado fáctico que encuadra en el tipo penal y los medios con los que pretende demostrarlo, deja al procesado sin certeza sobre la conducta por la que se le juzga, impide la construcción de una estrategia defensiva coherente, dificulta el descubrimiento probatorio y compromete la congruencia de la sentencia. 

Ahora bien, en nuestra opinión la solución no es que el juez reescriba la acusación: la misma Sala ha sostenido que el juez de conocimiento no puede ejercer control material sobre la acusación ni sobre los acuerdos, salvo cuando resulte manifiesta la vulneración de garantías fundamentales (Corte Suprema de Justicia, SP14191-2016), lo que le deja un control formal orientado a exigir claridad sobre los hechos jurídicamente relevantes. Convenimos en este sentido con Guerrero Peralta, para quien el modelo introducido por el Acto Legislativo 03 de 2002 descansa en la separación entre quien acusa y quien juzga, de modo que el juez preserva su imparcialidad precisamente al abstenerse de construir la pretensión punitiva (Guerrero Peralta, 2007).

En la parte final del panel se planteó, además, la comparación entre el nivel de aplicación de los preacuerdos en Colombia y el de la conformidad en España. Consideramos que el contraste es revelador. En el ordenamiento jurídico español, la conformidad opera dentro de márgenes legales estrechos, en el procedimiento abreviado, solo para penas que no excedan de seis años de prisión (Ley de Enjuiciamiento Criminal, art. 787), mientras que en Colombia la ley reconoce a la Fiscalía un margen amplio de negociación (Ley 906 de 2004, arts. 348 a 354). No obstante, ese margen se ha visto reducido, por un lado, por el legislador, que ha prohibido las rebajas por preacuerdos en delitos como los cometidos contra niños, niñas y adolescentes (Ley 1098 de 2006, art. 199) o el terrorismo, el secuestro extorsivo y la extorsión (Ley 1121 de 2006, art. 26); y, por otro, por jueces que rechazan acuerdos válidos a partir de valoraciones subjetivas sobre la impunidad.

Frente a esto último, la Sala de Casación Penal ha precisado que el control judicial de los preacuerdos consiste en verificar la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, la claridad de los términos del acuerdo y la viabilidad legal de los beneficios otorgados (Corte Suprema de Justicia, SP2073-2020), y no en sustituir la valoración de conveniencia que corresponde a la Fiscalía. En cuanto a la víctima, la Corte Constitucional la reconoce como un interviniente especial, titular de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, pero precisó que en el juicio oral actúa por intermedio del fiscal, para no romper la igualdad de armas ni convertirse en un segundo acusador (Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007).

Finalmente, nos parece que la superación de esta crisis exige construir una verdadera cultura de rol: formación técnica obligatoria de los fiscales en teoría del delito e imputación; un juez que actúe como custodio de la legalidad sin asumir tareas de parte; la revisión de los vetos legislativos a los preacuerdos y el respeto judicial por las negociaciones válidas de la Fiscalía; y la canalización, en la etapa de juicio, de las pretensiones probatorias de las víctimas a través de la Fiscalía. Como lo dejaron ver las tres intervenciones del panel, la estricta separación de funciones, la solvencia dogmática del acusador y la garantía efectiva del derecho de defensa son el camino para consolidar un proceso penal respetuoso de la Constitución Política.

BIBLIOGRAFÍA

1. Bernal Cuéllar, J. y Montealegre Lynett, E. (2013). El proceso penal. Tomo I: Fundamentos constitucionales y teoría general (6.ª ed.). Universidad Externado de Colombia.
2. España. (1882, 14 de septiembre). Real Decreto por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Boletín Oficial del Estado n.º 260.
3. Gómez Pavajeau, C. A. (2010). Preacuerdos y negociaciones de culpabilidad. Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial «Rodrigo Lara Bonilla».
4. Gómez Pavajeau, C. A. y Guzmán Díaz, C. A. (2020). Instituciones procesales penales consensuales. Tomo II: La oportunidad como principio complementario del proceso penal (4.ª ed.). Universidad Externado de Colombia.
5. Guerrero Peralta, O. J. (2007). Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal (2.ª ed. ampliada). Ediciones Nueva Jurídica.