Los límites del poder ejecutivo frente a los derechos adquiridos. Por: Gabriela Silva Mojica.

En la excepcional plenaria titulada «Estado de derecho: los tribunales como defensores o reformadores del constitucionalismo» (Rule of law: courts as defenders, reformers, or “alibis” of constitutionalism), del Congreso Mundial de Derecho Constitucional (WCCL), realizada el 7 de julio de 2026, nos surgió la siguiente pregunta de análisis: ¿Es constitucionalmente factible que el ejecutivo pueda dejar sin efectos derechos adquiridos y precedentes jurisprudenciales consolidados? Este interrogante adquirió una relevancia apremiante en el plano nacional, donde el nuevo gobierno abrió un escenario de profunda tensión jurídica debido a su conocida posición en contra del aborto y del enfoque de género.

Nos parece que, desde la perspectiva de la supremacía constitucional, la respuesta es negativa, pues el Estado colombiano impone límites infranqueables a cargo de la Corte Constitucional. Para resolver la pregunta planteada y respaldar esta hipótesis, nos centraremos en tres argumentos principales: primero, la separación de poderes y prudencia institucional, segundo, la cosa juzgada constitucional frente a la eliminación de derechos adquiridos, y tercero, el litigio estratégico y constitucionalismo militante.

En principio, consideramos importante hablar acerca de la justicia constitucional deliberativa, la cual es definida por Carlos Nino en su obra La constitución de la democracia deliberativa, como “el ideal que debe guiar el control judicial de constitucionalidad, como punto intermedio entre los extremos de supremacía legislativa y supremacía judicial, pues refleja la relación compleja entre una democracia deliberativa y el reconocimiento de derechos fundamentales” (Nino, p. 293). Además, esta impone a la Corte Constitucional el deber de verificar la calidad de esa deliberación, pues, en palabras de Diego Moreno, en su texto Una aproximación a la concepción deliberativa de la democracia,  “bajo un modelo deliberativo el representante no está simplemente para expresar la voluntad de sus electores, sino que tiene la obligación de buscar una solución que contemple todos los intereses en juego, para lo cual habrá de valerse de argumentos que apelen a la imparcialidad y a la racionalidad de los demás ciudadanos” (Moreno Rodríguez-Alcalá, p. 333).

Como primer argumento, reconoceremos que la función primordial de la Corte Constitucional en este contexto es salvaguardar el principio de separación de poderes, sirviendo como un freno técnico ante cualquier extralimitación del ejecutivo. Adicionalmente, la legitimidad de los tribunales no emana de la representación electoral, sino de su mandato de defender la Constitución como norma de normas. En consecuencia, para evitar el riesgo de un gobierno de los jueces que debilite la democracia, la Corte Constitucional debe actuar con prudencia institucional, pues su función no es gobernar, diseñar políticas públicas ni suplantar al Congreso. Sin embargo, bajo un principio de pesos y contrapesos, el tribunal sí tiene el deber de fijar los límites inviolables del poder. Así, mientras el presidente tiene la libertad de definir el rumbo de su gobierno, la Corte tiene la obligación de vigilar que ese rumbo no atropelle las garantías fundamentales de las minorías ni desconozca los derechos ya reconocidos por la Carta Política.

En ese sentido, destacamos la intervención en el panel de Lucia Da Luz Ribeiro, presidenta del Consejo Constitucional de Mozambique y profesora de la Universidad Eduardo Mondlane, quien afirma que los jueces protegen la Constitución como un límite al poder y un proyecto normativo de transformación social. Su función clásica exige actuar con prudencia institucional para salvaguardar la separación de poderes y los derechos fundamentales, sin sustituir al legislador ni gobernar. Así, la legitimidad democrática de los tribunales deriva de la Constitución para proteger a las minorías, de modo que los jueces actúan como guardián del orden constitucional y no como ejecutores de políticas públicas.

De la misma manera, encontramos relevante traer a colación la participación de Paola Meneses, presidenta de la Corte Constitucional de Colombia, sobre el poder de este tribunal sin sustituir la política democrática, y sin confundir la autoridad de los jueces con la infalibilidad, porque en esta confusión, la defensa de la constitución se transforma en lo que se llama gobierno de los jueces. A pesar de que, se cuenta con pluralidad de visiones, porque los jueces de la Corte Constitucional son elegidos por el senado y responden, a su vez, ante la Constitución Política. Ahora bien, los casos que llegan a la Corte Constitucional por actuación de algunas ramas del poder público se solucionan, pero surge un problema cuando hay silencio del legislador, ya que el Congreso es el primer foro democrático por excelencia.

Así lo expresa Groppi en Titularidad y legitimación, cuando afirma que, para mitigar esta tensión, los propios tribunales constitucionales en su jurisprudencia han desarrollado instrumentos para acrecentar su soportabilidad para el sistema político como “el juicio de racionalidad (ponderación), transparencia de la motivación, self-restraint judicial por el uso de instrumentos de selección de casos, doctrina de las political questions, tipos de sentencia que limitan (en el tiempo o en el espacio) y el impacto de sus sentencias de inconstitucionalidad” (Groppi, p. 254). 

Como segundo argumento, estimamos necesario tener presente que existe el límite jurídico de la cosa juzgada constitucional frente a la eliminación de derechos adquiridos. El obstáculo jurídico más grande para las pretensiones de reforma del nuevo ejecutivo es el principio de cosa juzgada constitucional, consagrado en el artículo 243 de la Constitución Política. Las sentencias de la Corte Constitucional que regulan la interrupción voluntaria del embarazo y las que incorporan el enfoque de género como criterio de igualdad no discriminación no son meras directrices gubernamentales que un presidente pueda modificar o derogar mediante decretos presidenciales. Al estar amparadas por la cosa juzgada, estas decisiones tienen efecto erga omnes. En consecuencia, intentar suprimir estos derechos adquiridos, que a su vez respaldan derechos fundamentales, sería una ruptura directa del principio de legalidad que sostiene al Estado de derecho.

Adicionalmente, la justicia constitucional deliberativa no solo está enfocada en la promoción del diálogo sino en una deliberación políticamente relevante y efectiva, en la que, como lo expone Habermas en su libro Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, “las razones constituyen la moneda de un intercambio discursivo, mediante el que se desempeñan pretensiones de validez susceptibles de crítica” (Habermas, pg. 98). Como lo confirma Niembro Ortega, en su libro La justicia constitucional de la democracia deliberativa, “en un tribunal, las etapas deliberativas se cierran una vez que son cumplidas o transcurre el tiempo para ellas, y una vez que la decisión es tomada se considera cosa juzgada” (Niembro Ortega, pg. 78).

El tercer argumento que permite responder negativamente a la pregunta de análisis (esto es, si el Ejecutivo puede dejar sin efectos derechos adquiridos reconocidos en precedentes jurisprudenciales consolidados) se fundamenta en el litigio estratégico y el constitucionalismo militante. Es preciso señalar que el respeto por las decisiones de la Corte constituye una garantía bidireccional. Por un lado, impide a un gobierno conservador suprimir por decreto los derechos fundamentales de las mujeres y de otros sujetos de especial protección constitucional; por otro, protege la propiedad privada, la libertad de empresa y las libertades individuales frente a eventuales excesos de un gobierno de extrema izquierda (y contribuye a preservar la periodicidad electoral y la alternancia en el poder).

A juicio del doctor Sierra Porto, presidente de la sesión, la legitimación de la justicia constitucional deliberativa está en la interpretación de la norma constitucional. Sin embargo, hoy en día, se interpreta la palabra de los jueces. Esta dinámica deliberativa se manifiesta concretamente en mecanismos de participación ciudadana activa, tales como la acción pública de inconstitucionalidad, común en sistemas como el colombiano, el ecuatoriano o el venezolano, y las intervenciones ciudadanas en los procesos de control constitucional. Además, señaló en su importante intervención, que la legitimación de esta justicia constitucional deliberativa es el litigio estratégico, el cual se trata de que la ciudadanía promueva demandas que tienen como propósito la modificación de leyes, como han sido los avances para la protección de los derechos de la mujer, o la despenalización del aborto.

Consecuentemente, surgió otra pregunta interesante en medio de la sesión: ¿se puede ser activista con temas de género y a la vez juez? Y Nancy Hernández López, jueza de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y ex magistrada de la Sala de Constitucional de Costa Rica, respondió que los jueces pueden tener convicciones, pero deben limitarse al marco de su mandato sin hacer activismo desde el estrado. Destacó como ejemplos de juezas y activistas por los derechos de las mujeres a Elizabeth Odio (exjueza de la Corte Penal Internacional, del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y expresidenta de la Corte Internacional de Derechos Humanos) y a Ruth Bader Ginsburg (exjueza de la Corte Suprema de EE. UU. y pionera de la igualdad de género).

Por otro lado, respecto del papel de los jueces, vale la pena retomar otra intervención de la misma panelista, pues ayuda a definir que, cuando parece que los jueces sustituyen a la política, en realidad están cumpliendo un mandato constitucional que asegura un piso de democracia y límites al ejercicio del poder, a través de casos contenciosos y consultivos, como el relativo a la reelección presidencial. En este sentido, sostuvo que los jueces tienen el poder de cambiar la realidad a través de decisiones de impacto, como cuando el juez ordena el suministro de medicamentos o da voz a poblaciones que no tienen acceso a la política. En definitiva, los jueces se convirtieron en el cauce natural mediante el cual los ciudadanos expresan sus necesidades y participan. La Constitución no es un programa de gobierno modificable al arbitrio del mandatario de turno.

El litigio estratégico, que, como explicó el doctor Sierra Porto durante la sesión, es la consecuencia de esta justicia deliberativa, da paso al activismo judicial, entendido como optar o decidir basado estrictamente en el derecho, decisiones en materia de políticas públicas, donde el juez interprete dentro del derecho. Esta concepción del activismo judicial, sin embargo, plantea un debate sobre los límites de la función judicial. En este sentido, Muñoz Mendiola, en su obra Un replanteamiento al significado del activismo judicial, considera plausible afirmar que el activismo judicial surge con el caso Marbury, porque es claro que el propio establecimiento del control judicial implicó un activismo por parte de Marshall, no sólo por exceder sus facultades, más bien por no existir tales atribuciones en la Constitución Norteamericana (Muñoz, pg. 80).

Ahora bien, en palabras del presidente de la plenaria, decidir por fuera del derecho, aun con mejores intenciones sociales, resulta especialmente preocupante, pues puede afectar la separación de poderes y hacer que la justicia constitucional termine siendo arbitraria. Sobre este punto, también intervino en la sesión, Andras Sajo, exjuez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y profesor emérito de la Universidad Centroeuropea (CEU), panelista en la plenaria, quién recordó el concepto de constitucionalismo militante, según el cual, los jueces deben estar comprometidos con las ideas constitucionales, y tener un enfoque militante, aplicar el derecho positivo, y no apartarse del Estado de Derecho o Rule of Law, la cual contiene elementos de self correction.

Vale la pena destacar al respecto que varios autores han profundizado sobre este punto, como lo hizo el autor Santos, del cual es preciso citar aquella parte de su libro Constitutionalism, Resistance and Militant Democracy, que dice “los valores fundamentales del Estado de Derecho no pueden ser reformados; si ciertos partidos políticos objetan estos valores, tomando acciones políticas y sociales en contraste con los valores que predominan en una democracia libre, las instituciones políticas deberán declararlas inconstitucionales” (Traducción propia. Santos, pg. 393).

Opinamos que, frente a un escenario marcado por la inestabilidad democrática, la pobreza y la concentración del poder derivada del hiperpresidencialismo, el sistema judicial está llamado a ir más allá de la mera protección de derechos individuales y generar impactos estructurales que corrijan las políticas causantes de vulneraciones masivas. De este modo, al dar respuesta a las demandas sociales desatendidas, las cortes se consolidan como espacios de reivindicación de la legitimación democrática; una legitimidad que hoy se extiende más allá de las fronteras nacionales hacia el ámbito internacional, donde ciudadanos y naciones confían en los tribunales supranacionales para la salvaguarda efectiva de los derechos humanos.

En conclusión, el respeto o mantenimiento de los derechos adquiridos a través del litigio estratégico y la justicia constitucional deliberativa son el resultado de herramientas institucionales que la ciudadanía utilizó ante el repliegue o bloqueo de la política tradicional en el Congreso. Por ende, aunque el ejecutivo tenga una agenda contraria, la separación de poderes (Corte Constitucional) y la cosa juzgada constitucional no le permitiría que se dejaran sin efecto derechos adquiridos y reconocidos.   

Bibliografía:

1. Groppi, T. (2008). Titularidad y legitimación ante la jurisdicción constitucional: Una perspectiva comparada. En E. Ferrer Mac-Gregor & A. Zaldívar Lelo de Larrea (Coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional (Vol. 3, pp. 227-255). Marcial Pons; UNAM, IIJ.
2. Habermas, J. (2008). Facticidad y validez: Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso (M. Jiménez Redondo, Trad.). Trotta.
3. Moreno Rodríguez-Alcalá, D. (2005). Una aproximación a la concepción deliberativa de la democracia.
4. Muñoz Mendiola, J. C. (2020). Un replanteamiento al significado del activismo judicial. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM).
5. Nino, C. S. (1997). La constitución de la democracia deliberativa.
6. Niembro Ortega, R. (2019). La justicia constitucional de la democracia deliberativa. Marcial Pons.
7. Santos (2015). Constitutionalism, Resistance and Militant Democracy. Ratio Juris. John Wiley & Sons Ltd.